过去我们国家实行计划经济,国有经济为主体,员工没有什么招聘应聘,分配到哪里就在哪里工作。这种体制催生了“干部”和“工人”的区分,同时与个人档案制度相配合,决定了“一仆不能有二主”的用工结构。这个主不仅包括两家用人单位,还包括学校这样的教育机构。全日制学生应该把档案转到学校,这样档案在学校的学生就无法办理用工必须的一些手续,继而无法建立劳动关系。在实践中,全日制学生在外兼职通常被视为劳务关系。
不是劳动关系,就无法适用劳动法。只要还属于在校学生,经济赔偿、代通金这些劳动法术语就无法使用在学生身上。发生争议还是应按照双方的约定而定。
需要指出的是,这种区分方法实际不科学,产生的问题也很多,如随意解除、工资过低。因此,尽快通过对法律的修改将学生在外兼职的问题纳入到劳动法的范畴中去是很有必要的。
第二职业是如今不少员工的选择,通过一份兼职扩展自己的职业结构、丰富自己的人脉,最重要的是能够为自己的生活累计财富,提前实现自己的一些目标。
小王就是这样的典型。他在本职工作之外还找了一份财会的工作,每月几乎不必跑几次,但却能实实在在有笔收入。他觉得如今在上海这样的大城市生活越来越难。房价即使有宏观调控也不见明显下跌,甚至自己看中的楼盘还有微涨。购房成家等生活问题是小王最大的压力。没有些额外的收入,这个目标真不知道要何时才能达到。
可是小王的主管刘女士并不赞同这样的观点。生于六十年代的她在财务岗位上已经工作了近30年,职业道德是她常常对小王提到的内容。刘女士认为用人单位给了一个员工工作,为他提供一份薪资,那员工应该尽力为自己的单位做事。何况刘女士认为公司对待小王不薄。如果一个员工在自己的本职工作之外还有工作,那他到底如何做好两者的协调工作呢?她向公司提出应该建立禁止兼职的制度,至少在她所管辖的财会部门应该先建立起这项制度。
小王听说刘女士提出建立禁止兼职制度后,认为刘专门针对他,两人弄得不太愉快。其实双方各自的出发点都可以理解,在兼职问题上,就我国法制来看,通常只有合理不合理的问题,而没有合法不合法的问题。国家对于兼职并没有明确表示可以或不可以,但一些地方出台过文件,鼓励高科技员工在外面兼职。
那单位是否可以依刘女士的建议,设立禁止兼职的内部规定呢?法律上曾有句俗语:法无禁止即可为,法律没有明文禁止的行为就是可以做的,只要不违背社会的公共秩序和善良风俗即可。
首先,刘女士对于兼职这件事有顾虑是有道理的。小王一天在单位工作8小时,加上午饭的1个小时,从早上9点一直要到下午18点,工作是比较辛苦的。如果在这个9个小时之外,小王还花若干小时在兼职上,势必影响他的休息和娱乐,这样小王的工作热情和动力将被疲劳所摧毁。如果小王仍然希望有些休息时间的话,那刘女士不得不怀疑小王是否把外面的工作带到单位做了。加上财会工作是一份需要诚信的工作,如果一个员工在为两家以上的公司工作,那他对哪家才会有忠诚呢?如果两家单位的利益发生冲突呢?这些都是作为主管的刘女士需要担心的。
其次,禁止兼职也未侵害到员工或第三人什么具体的权利。员工与单位之间通常是劳动关系,而与兼职单位往往是劳务关系。我国现今劳动关系实践上认为一般情况下员工只能有一个劳动关系,只能在一家单位办录用,拿工资。本职工作外的收入,那叫劳务报酬。有了本职工作后,员工择业的权利、工作的权利都得到了保障,与此相比,兼职就不是一项必须保障的权利,只是处于一个额外补充的地位。
所以用人单位可以根据自己的需要与员工约定不得兼职,或者在员工手册等规章制度中明确这一规定。需要指出的是,必须有事先的约定或规定,单位才可以禁止员工兼职,否则是没有依据的。